Aprovada pelo Senado em 10 de dezembro de 2020, o Projeto de Lei 4.253/2020 que estabelece novas normas gerais de licitação e contratação para a administração pública e modifica leis correlatadas, além de revogar a atual Lei 8.666/1993, está na mesa do presidente da República, Jair Bolsonaro, para sanção ou veto. O advogado e vice-presidente da Junto Seguros, Roque de Holanda Melo, que participou de mais de duas décadas de discussões para elaboração do novo texto legal, concedeu entrevista exclusiva ao Sindseg PR/MS para analisar as mudanças sob a perspectiva do seguro garantia.

Sindseg PR/MS – O texto da nova Lei de Licitações contempla os interesses das seguradoras?

Roque Melo – Após 25 anos (projeto de lei originário 1292 é de 1995) eu diria que a lei é bastante ampla e representa um avanço muito grande no que diz respeito às contratações públicas. Eu diria três pontos de fundamental importância na minha opinião: a desburocratização do processo de contratação pública; maior equilíbrio no tocante aos direitos e obrigações das partes; mais segurança jurídica para as partes.

Nós temos a previsão da matriz de risco que serve para antecipar aqueles eventos imprevisíveis e que ocorrem, via de regra, posteriormente à assinatura do contrato. Então ela já define e aloca melhor os riscos entre contratante e contratado.

Traz um prazo de resposta para o pedido de repactuação. Prevê atualização dos valores da parcela em caso de inadimplemento por parte do contratante, e também, a possibilidade do contratado vir a rescindir o contrato caso o atraso seja superior a 60 dias ou quando o ente público pleiteia suspensão do contrato. Quando essa suspensão do contrato por parte da administração for superior a três meses ou quando forem suspensões sucessivas cujo somatório ultrapasse 90 dias úteis, o contratado pode pedir a rescisão.

Então são situações que melhoram muito e trazem mais segurança jurídica para as partes. Tudo isso visa evitar um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.  A medida em que atualmente você tem uma suspensão com prazo indefinido, ora, o contratado aloca contingente, maquinário, pessoal, ele tem um custo, mesmo quando aquele contrato está suspenso. Então natural que ele tenha uma margem do limite de suspensão desse contrato, que ele possa ao final desse período, se achar que não tem mais condições de caminhar com aquele contrato porque ficaria demasiadamente oneroso, ele pode rescindir esse contrato. Então essas situações que impõem um limite e impõem um prazo a partir do qual ele pode fazer valer os seus direitos são muito salutares.

Sindseg PR/MS -Neste novo cenário o seguro garantia ganhará ainda mais relevância?

Roque Melo – Sem dúvida em todos os aspectos o seguro garantia aqui é uma peça fundamental. Agora, nesse ponto da lei, no capítulo destinado às garantias contratuais, aí eu entendo que a lei infelizmente deixou a desejar. Embora alguns avanços, a lei nesse capítulo traz no mínimo um desafio às partes. Tanto ao Estado, quando ao mercado segurador. O principal desafio, eu diria que está no percentual de garantia, por quê?

Após muitos anos de discussão em que os percentuais eram os mais variados, chegaram a exigir 100 ou 130% do valor do contrato como garantia, o mercado ressegurador apresentou estudo de mais de 10 anos em que ele demostrava que o percentual de 30% era factível e razoável para fazer frente a retomada de mais de 90% dos contratos, ou seja, a sua grande maioria. Isto traria equilíbrio no sentido de que seria o percentual que mais se aproximava do ideal no sentido de não onerar demasiadamente o Estado e também a parte contratada, e também, oferecer uma garantia razoável que a obra poderia ser retomada e concluída.

Acontece que no texto de lei ficou que “poderá ser exigida garantia de até 30%”, ou seja, será uma faculdade e a dicção abre uma discricionariedade no percentual que pode ser de zero até 30%. E nós sabemos que abaixo de 30% as chances de retomada ficam cada vez menores quanto menor for o percentual. Portanto aqui na minha opinião o Legislativo perdeu uma oportunidade de que o texto fosse mais efetivo no sentido de realmente possibilitar o alcance do maior bem para o Estado, que seria a rotomada e conclusão da obra sem um novo processo de licitação e sem a necessidade de desembolso adicional por parte do Estado, salvo quando previsto no orçamento originário.

Ou seja é um desafio para o Estado que sempre que queira utilizar uma cláusula de retomada exigir que esse percentual seja de 30% e também um desafio para o mercado, porque caso o Órgão Público opte, naqueles contratos acima de R$ 200 milhões, por um seguro garantia com cláusula de retomada e requeira que esse seguro seja num percentual inferior a 30%, acredito que terá uma dificuldade muito grande e o mercado terá que fazer um exercício muito grande nesses contratos. Acho que são grandes as possiblidades do Estado enfrentar problemas com esse tipo de garantia. Eu digo isso porque nós estamos dialogando muito com o mercado ressegurador e há uma preocupação muito grande que pode ocorrer falta de capacidade do mercado ressegurador para situações em que de antemão ser perceba que o percentual de garantia exigido não será suficiente para fazer a retomada e conclusão da obra. E acho natural, seria uma irresponsabilidade emitir uma garantia, cobrar um prêmio do Estado, emitir uma apólice com cláusula de retomada sabendo que na ocorrência de um sinistro futuro essa retomada não ocorrerá e que a única hipótese de indenização seria em dinheiro.

Um outro ponto importante é que o texto acabou fixando uma obrigação da seguradora para concluir a obra ou ter que efetuar o pagamento total da importância segurada. Fixa praticamente uma “penalidade” à seguradora e nós entendemos que isso é uma impropriedade técnica e jurídica. Primeiro porque a seguradora não é a principal pagadora, e sim, garantidora sendo acionada caso o tomador não honre com as suas obrigações. Então sua responsabilidade é subsidiária e não solidária. Portanto fixar uma penalidade para a seguradora entendemos que é uma impropriedade. O mais correto seria que essa suposta penalidade fosse aplicada ao contratado. Esse contratado não honrando com o pagamento da penalidade, aí sim haveria uma cobertura do âmbito da garantia para fazer frente a esse custo.

Esses dois pontos no mínimo, entendo, ensejam um desafio muito grande ao mercado e por parte do Estado para poder operar o produto.

Sindseg PR/MS – Para o leigo em seguro garantia entender, como funciona esse percentual de 30%?

Roque Melo – Você tem um contrato de 100 e tem uma garantia de 30% então seria uma garantia de 30. Esse contrato avançou 50%, hipoteticamente vamos dizer que o avanço físico e financeiro foi o mesmo. Portanto completou 50% da obra e pagou-se 50. Mas houve um sinistro. Você tem os 50 que ainda não foram gastos e mais os 30 de garantia, ou seja, você tem 80 para performar os 50 que faltam. Então aqui que a gente entra. A garantia é o sobrecusto, é o pagamento do valor adicional. O Estado não pode ter custo nenhum a mais que os 100 previstos, mas ele está limitado a cobertura mais 30.  Então vamos supor que nós fazemos dentro desse novo 50% fazendo nova cotação e uma outra empresa diz que executa o que falta por 60. O estado vai colocar os 50 e a seguradora 10. Caso a empresa peça 70 para concluir, o Estado coloca os 50 e a seguradora 20. Seria o custo com refazimento de obras, sobrecusto que obviamente o preço será diferente em uma nova contratação.

Sindseg PR/MS – Quais outros avanços da nova lei de licitações para evitar a paralização de obras públicas?

Roque Melo – Tiveram avanços substanciais em vários sentidos, o primeiro é a questão da dotação orçamentária. A nova lei diz que os contratos só podem ser iniciados quando há dotação orçamentária, ou seja, quando aquele saldo do contrato, aquela dotação orçamentária anual ou plurianual já estiver separada para destinação daquele contrato.

Vai evitar que muitos contratos comecem, e numa eventual redistribuição orçamentária, acabe faltando para aquele contrato. Se aquele contrato iniciou, você tem já a dotação orçamentária para aquele período. O contrato não vai ser suspenso.

Você tem também o acompanhamento por parte do Tribunal de Contas e o acompanhamento pari passo por parte da seguradora. Principalmente nesses contratos acima de R$ 200 milhões, se você tiver um seguro garantia com cláusula de retomada, a seguradora terá que acompanhar do início ao fim da obra esse contrato. Então você vai ter diversos agentes envolvidos e imbuídos no sentido de acompanhar esse contrato e minimizar qualquer impacto negativo em eventual descumprimento contratual

Sindseg PR/MS – Quais são as perspectivas para o setor de obras públicas e de seguro garantia para 2021?

Roque Melo – O governo já tem mais de 100 projetos de infraestrutura com pipeline desenhado para o ano de 2021. Nós temos a rodada dos aeroportos com 22 aeroportos, temos o marco do saneamento com muitos investimentos nesse setor, iluminação pública, ferrovias – temos a Ferrogrão e outras ferrovias que certamente sairão do papel.

Nós temos rodovias, setor de energia que não para, então temos muitos projetos e entendemos que boa parte deles tem tudo para sair do papel em 2021. Então as perspectivas para esse ano são muito positivas no que diz respeito a infraestrutura.

No tocante a Lei de Licitações vamos dividir a análise: nos contratos até R$ 200 milhões, a lei pouco ou quase nada foi alterada e nesse sentido o mercado continuará a todo vapor atendendo a essas demandas. Acima de R$ 200 milhões aí nós temos, como eu disse, um desafio considerando a expressão “até 30%” e a penalidade aplicada diretamente às seguradoras. Aqui eu entendo que cabe um diálogo aberto entre o mercado segurador e ressegurador e também o Estado e a Susep, a fim de que a gente consiga conciliar as expectativas e anseios e ao mesmo tempo encontrar um texto adequado que possa minimamente ser passível do mercado operar tecnicamente o produto seguro garantia. Mas há uma máxima disposição do mercado e a Junto Seguros continuará a olvidar seus melhores esforços para proporcionar uma saída que possa harmonizar os interesses de todos e principalmente assegurar o interesse maior do Estado nas contratações públicas.